quarta-feira, 30 de maio de 2012

C.S.I. à brasileira: Lei 12.654/12 em primeira reflexão

No dia 28 de maio de 2012 entrou em vigor a Lei 12.654, autorizando a coleta - para fins de catalogação e identificação criminal - de material genético, em cima da análise do ácido desoxirribonucleico (DNA).  

Segundo consta do novo art. 5o.-A, os dados deverão ser armazenados em um sistema de dados gerido pela unidade oficial de perícia criminal, o que nos faz inferir prima occuli, ser área de competência ora local, ora federal, dependendo da natureza intrínseca do crime supostamente perpetrado (se está sujeito à competência local ou federal). 

A lei tomou a cautela de trazer para o mesmo artigo acima - na figura do parágrafo primeiro - a restrição em relação aos dados, excluindo da publicização o que seria revelador de "traços somáticos ou comportamentais" para prestigiar apenas a determinação "genética de gênero". 

Ainda torna por legítima a adesão, por parte do Brasil, ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos, ao explicitar, na parte final do mencionado parágrafo, a submissão do tema "às normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos". 

Mais adiante - pois não me interessa dissecar os trechos que foram modificados na lei de identificação criminal - o art. 9o.-A da Lei 7.210/84 começou a ter a previsão obrigatória da identificação criminal para os condenados por crime praticado dolosamente, conquanto perpetrados com violência de natureza grave contra a pessoa, bem como por crimes definidos como hediondos. 

O tema é instigante e traz maior profundidade de reflexão, razão pela qual procuro, com esse simples excerto, lançar a discussão, mormente considerando que o procedimento adotado no Brasil não destoa do que é feito em outros sistemas judiciais e administrativos (de natureza policial e investigativa). 

Contextualizando o assunto ao "bom e velho" debate entre direitos individuais  (dentro os quais, o direito à inviolabilidade em sentido lato, bem como, em sede processual penal, do privilege against self incrimination ) e coletivos, outrora me posicionava - enquanto partidária de alguns posicionamentos sugestivos da Criminologia Crítica - contrária a toda e qualquer forma de ingerência estatal em sede de imersão em direitos individuais, principalmente os que se relacionam à coleta de material, invocando, para tanto, o postulado de dignidade da pessoa humana insculpido no art. 1o., III da CF/88. 

Sustentando meu anterior posicionamento, partia da concepção de desacerto dos instrumentos estatais que coajam o indivíduo à realização de exames - ou, no caso, à coleta de material - em face da vedação de auto-incriminação (self incrimination privilege), tema desenvolvido na 5a. Emenda Constitucional Estadunidense: 
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

A parte sublinhada me interessa aqui, em uma tradução livre: "nenhuma pessoa será compelida em qualquer que seja a causa criminal a ser testemunha contra si". Uma confusão feita aqui no meio acadêmico - e jurídico - brasileiro, é irradiar a compreensão da vedação ao self incrimination para a investigação policial, tomando como base os postulados da quinta emenda estadunidense, pois o sistema jurídico é completamente diferente do sistema jurídico brasileiro. 

Com efeito, a vedação acima descrita no sistema estadunidense limita-se ao procedimento judicial, porquanto, em matéria investigativa, ou seja, em termos de instrução policial (podemos chamar assim), a recusa de se submeter ao ofertamento de material pode acarretar a expedição de um mandado judicial (court warrant ou cort order) para a extração de material, sem que isso represente violação a direito fundamental, naquele país, tendo em vista a existência, em nível federalizado, de bancos de dados de identificação criminal. 

Isso porque, naquele país - podemos falar generalizadamente, à exceção do estado da Louisianna, o direito à informação em face de identificação criminal possui natureza preponderante - em termos de sopesamento de standarts constitucionais - se comparado à intangibilidade dos direitos individuais. 

Além disso, reside exatamente na necessidade de tutela dos direitos individuais (o direito à paz e, sobretudo, à segurança e defesa tem caráter individual, em um primeiro momento, para os estadunidenses) a prevalência de base de dados de informação, por mais que para nós, brasileiros, seja paradoxal. 

Explicando em linhas mais claras, o direito individual à segurança e, em decorrência dele - o acesso à informação - relativiza a necessidade de preservação do "anonimato" de identificação. Mas isso, repita-se, diz respeito à coleta de informações na fase policial, porquanto, em termos judiciais, mantém-se a vedação. 

Bom, a partir desta perspectiva de coleta de material probatório que, naquele país, é condição imprescindível para a elaboração do legal procedure, falemos sobre o perfilhamento brasileiro a uma "ordem jurídica internacional" que prestigia, cada vez mais, a mudança de paradigma de uma sociedade de identificação para uma sociedade de anonimato ou anonimia. 

Isto porque, são vários os doutrinadores (Régis Prado, Bitencourt, Gomes, Nucci) que têm entendido - ao meu ver, sem fundamento teórico sólido - que tais procedimentos perfilhariam o chamado "direito penal do inimigo", argumentando a violação, pura e simples, dos direitos fundamentais individuais, sem a devida contextualização. 

O primeiro problema de contextualizar a lei 12.654/12 no parâmetro reside na falta de embasamento teórico para se empreender a comparações entre o direito brasileiro ao direito alemão, baluarte de nascimento do mencionado tema (prefiro a alcunha direito penal do "não alinhado", porquanto entendo que a tradução feita por Caleghari ser mais própria, já que no funcionalismo alemão trabalha com a perspectiva de fidelização, confiança e, portanto, alinhamento). 

Mais do que isso, no caso da doutrina brasileira, o que acho mais grave é a apropriação - quando conveniente - de parte dos postulados do funcionalismo alemão mitigado de Claus Roxin, e repúdio ao que se toma como ortodoxo, no caso, do funcionalismo de Jakobs, sendo ambos originários da mesma compreensão subsistêmica de Luhman. 

O segundo problema em se alojar - pura e simplesmente - a lei 12.654  a um direito de inimigos, reside na incompreensão do sentido de tutela de individualidade, já que o sistema de identificação por DNA cumpre uma função que, em idos de incremento de métodos, é resultado direto do fluxo tecnológico nas sociedades pós-modernas, dentro das quais o boom populacional é marca maior, bem como a inexorável realidade de explosão radial de criminalidade. 

Assim, sem o aporte do que considero ingênuo na Criminologia Crítica (ou seja, o marco neo-marxista de equanimidade em um mundo de diferenças que são confundidas com desigualdades materiais), a existência de contingentes marca a especialização de métodos identificadores. 

Os baluartes do garantismo, por sua vez, irão contrapor aos meus argumentos a ideia de burla à CF/88, mas não me importo, porquanto reside exatamente no sopesamento entre os valores sociais-democratas da CF (e sua tutela em face do coletivo) e  valores liberais também lá presentes.

Esse será o eventual conflito a ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal quando for analisar eventual questionamento da lei em questão...até lá ficaremos na repetição incessante e infecunda a respeito da lei ser baluarte de consagração do direito de inimigos no Brasil.



quinta-feira, 24 de maio de 2012

PROCESSO PENAL 3 - PARTE 8 - ANISTIA, GRAÇA, INDULTO


Sobre extinção de punibilidade e "outras coisitas" a mais, finalizando nossa missão, minha gente! Vou começar com a extinção de punibilidade, um "bicho-papão" que só tem fama, porque, na verdade, é bem fácil...Vamos lá?

Trata-se da cessação da exigibilidade (exigência) de se punir alguém, em face do advento das situações descritas no art 107 do CPB, que constitui um rol taxativo. Vou fazer o comentário pontual, a partir de cada situação narrada no artigo mencionado, pois daí simplificarei mais e destrincharei as hipóteses.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (revogado)
VIII - (revogado).
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

morte do agente parece ser óbvia, lembrando que, em tempos imemoriais, a galera até desenterrava o defunto e "metia bolacha nele". Portanto, é uma lembrança para não subsistir a exigência de pena, porquanto a personalidade jurídica já se findou e, com ela, a responsabilização penal.


A trinca é bem interessante também (anistia, graça ou indulto). 

Coloquei, se não me engano, até uma questão na lista e, a partir dela, vou comentar, de maneira clara e objetiva, a distinção entre os institutos:

"Segundo vaticínio da doutrina, a graça se distingue do indulto, nos seguintes pontos: a graça é individual; o indulto, coletivo; a graça, em regra, deve ser solicitada; o indulto é espontâneo; o pedido de graça é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário (art. 189 da LEP); a competência para concedê-los é do Presidente da República (CF, art. 84, XII)"

anistia é a exclusão do crime, ou, segundo, Guilherme de Souza Nucci (p. 348) "é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornaram impuníveis por motivo de utilidade social". É concedida pelo Legislativo (art. 48, inciso VIII, da CF/88) e pode ser dividida nas seguintes modalidades:

  • própria: quando concedida antes da condenação;
  • imprópria: quando concedida depois da condenação irrecorrível;
  • comum: é aplicada nos crimes comuns;
  • especial: é a aplicada nos crimes políticos;
  • geral: também conhecida de plena, quando menciona fatos e atinge todos os criminosos que os praticaram;
  • parcial: chamada de restrita também, quando aponta e exige uma condição pessoal do criminoso;
  • incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito para sua concessão;
  • condicionada: quando a lei o preenchimento de uma condição para sua concessão.
graça tem outra disciplina. 

Também chamada de "indulto individual", constitui uma ndulgência individual, disciplinada nos arts. 188 a 193 da LEP. Poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa, em petição acompanhada dos documentos, a ser entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.

Ou seja, NÃO É O CONSELHO PENITENCIÁRIO QUEM CONCEDE A GRAÇA, pois, pelo art. 190 da LEP, cabe a esse órgão promover as diligências que entender necessárias e, em relatório, fazer a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição.


Daí encaminha para o Ministério da Justiça e, dali, a petição será submetida a despacho do Presidente da República (a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar). Ou seja, quem concede a graça é o Presidente da República, Ministro de Estado ou outras autoridades (art. 84, inciso XII, parágrafo único, da CF).

Por fim, o indulto como indulgência coletiva (art. 193), segue o mesmo da graça.


retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso elenca a hipótese estudada de abolitio criminis, quando, no caso de uma lei revogar um dispositivo penal incriminador (um tipo penal), não mais se considera criminoso o comportamento e, com isso, não é possível manter a exigência da punição.


Notas lúdicas sobre LIVRAMENTO CONDICIONAL, SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Olá, pessoas! 


Está faltando muito pouco, muito pouco mesmo, para o semestre acabar e, com ele, as férias e o merecido descanso chegam! Em véspera de prova institucional, achei interessante fazer uma postagem "consolidada" a respeito de alguns institutos que sempre estão presentes em nossos estudos, bem como, claro, em nossas avaliações e provas de concursos.


Tirei o dia para falar sobre os incidentes de suspensão da pena, livramento condicional, bem como da suspensão condicional do processo, temas que trazem certa confusão, mas que são bem tranquilos...


LIVRAMENTO CONDICIONAL, chamado de "pena de liberdade" no popular, é a última parte de todo o procedimento de progressão, porque coloca o apenado o restante da pena em liberdade, convivendo com as demais pessoas. Claro que ele está sujeito a uma série de requisitos, ainda mais árduos que todos os que fizemos até então, pois, afinal, o Estado está "permitindo" uma saída antecipada do sistema de justiça criminal e, para tanto, claro, impõe pesadas condições AO CIDADÃO.

Então, o que é livramento condicional?

Trata-se da antecipação da liberdade ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, com o regramento: arts. 83 a 90, do Código Penal, bem como do art. 131, da Lei de Execução Penal

Alguns doutrinadores acham que se trata de fase final ou incidente da execução, enquanto outros acham que se trata de direito subjetivo e, portanto, de aplicação automática. Independentemente da natureza jurídica lembro sempre que existem requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício (acho que é benefício). 

O art. 83 do CPB elenca os requisitos OBJETIVOS, quais sejam: 

  • cumpridos mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
  • cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
  • cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Já os requisitos SUBJETIVOS são:
  • comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
  • tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
  • para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir (parágrafo único, art. 83).
Daí, se o indivíduo satisfez todos eles, o juiz CONCEDE O BENEFÍCIO E DETERMINA CONDIÇÕES A SEREM CUMPRIDAS, EM CARÁTER OBRIGATÓRIO: 
  • obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
  • comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
  • não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.

Além de algumas condições que são consideradas pela lei como FACULTATIVAS [haha, mas que juiz algum ou juíza alguma ousa não deixar de impor]:
  • não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;
  • recolher-se à habitação em hora fixada;
  • não freqüentar determinados lugares.
  • se for permitido ao liberado residir fora da comarca do Juízo da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao Juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção.

Falemos sobre a revogação, que é a declaração judicial de desconstituição do instituto, com o retorno ao status quo ante como medida de reprimenda, dada a "burla" ao processo de reinserção social...

Temos na revogação obrigatória o DEVER DE, DE PLANO E PRONTO, o juiz fazer a desconstituição, sem que possa deliberar discricionariamente se irá, ou não, pois a lei o IMPELE (manda, determina). As causas estabelecidas no CPB são:
  • condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício; (aqui, por razões óbvias, né? O sujeito sai do xadrez e vai delinquir? Dá um tempo, revogação nele, até mesmo porque, o art. 111 da LEP fala na necessidade de unificação de penas, para que, em cima delas, possa ser feita nova contagem para fins de concessão dos benefícios).
  • por crime anterior, observado o disposto no Art. 84 deste Código.
Temos a revogação facultativa a maior discricionariedade do juiz em decidir se revogar (ou não), o instututo. Os casos estabelecidos por lei são:
  • se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença,
  • ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Isso quer dizer que a burla às condições impostas pelo magistrado não causam a automática revogação do livramento, porque o juiz pode até mesmo intimar o cidadão(falamos isso em sala de aula), para que, em audiência, ele se justifique e, aí então, o juiz decide o que será feito.

Lembro, ainda, que se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das 2 (duas) penas. Ou seja, se um cidadão que está no livramento recebe um "presente de grego" - a notícia de um novo processo que acarretou nova condenação - que já aponta a falência do projeto pedagógico da pena - para que haja um novo livramento (já que ele irá regredir, né?) é necessário computar as DUAS PENAS, quais sejam, a que deriva do processo de nova condenação, bem como a que deu origem ao livramento a que estava submetido, o que é bem razoável, pois se considera o fato de a proposta preventiva, no caso do cidadão, ter ido para o espaço sideral.

No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento. Aqui se trata de mais um "gancho" da lei para punir o cidadão... 



Particularmente considero isso violador do princípio da individualização da pena, além de uma burla aos propósitos de reinserção social. NÃO EXISTE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL EM CIMA DA MESMA PENA...o que existe, no caso anterior, é o somatório da pena que deu origem ao livramento com a "nova pena" para que UM NOVO PRAZO DE LIVRAMENTO SEJA O PONTO DE PARTIDA PARA UM NOVO LAPSO TEMPORAL PARA UM NOVO BENEFÍCIO...


Importante advertir que a revogação do livramento condicional demanda requerimento do Ministério Público, mas também pode ser motivada mediante representação do Conselho Penitenciário, além de ser DECLARADA de ofício, pelo Juiz, ouvido o liberado.

Quando não se tratar de revogação, mas de "audiência de sabão" (o juiz chama o sujeito para dar um "sabão"), o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença.


Lembro, ainda que, praticada pelo liberado outra infração penal, o Juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final.

Quais os efeitos da revogação do livramento condicional?

Simples, muito simples (hahahaha): não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

Em relação à extinção, o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento

Além disso e, por fim, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação. Ou seja, se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.




Outro instituto muito importante na execução da pena chama-se SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ou SURSIS PENAL, disciplinado a partir do art. 77 do CPB, que fala expressamente do sobrestamento da EXECUÇÃO da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos.


Ou seja, aqui, diferentemente do LIVRAMENTO CONDICIONAL, não existirá sequer CUMPRIMENTO ou EXECUÇÃO DA PENA, pois o juiz, antes disso, SOBRESTA O CUMPRIMENTO. Já no livramento, como vimos, é necessário o cumprimento de parte da pena para a "pena de liberdade" se estabelecer.


Assim, o destinatário do sursis da pena é o condenado a pena não superior a 2 (dois) anos, bem como o período de sobrestamento é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sendo necessários os seguintes requisitos:
  • o condenado não seja reincidente em crime doloso;
  • a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício
  • não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44.
Essa última parte é interessante: SÓ CABE SURSIS ONDE NÃO COUBER SUBSTITUIÇÃO PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS!!!!!!!!!!!!!!
Outro detalhe interessante diz respeito à condenação anterior a pena de multa, que não impede a concessão do benefício.

Existem algumas particularidades em relação ao instituto da suspensão condicional da pena, mais especificamente sua divisão em sursis etário, no qual a pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão (art. 77, §2º.

Importante falar sobre as condições a que se sujeita o cidadão que teve o sursis concedido:

Ante a reparação do dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e se as circunstâncias do art. 59 do CPB Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz pode fixar o seguinte:
  • proibição de freqüentar determinados lugares;
  • proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
  • comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;
  • outras condições podem ser determinadas, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.vedação: multa e penas restritivas de direitos.
O CPB elenca as hipóteses de REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA:
  • condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
  • frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
  • descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.
Bem como as hipóteses de REVOGAÇÃO FACULTATIVA:
  • descumprimento de qualquer outra condição imposta;
  • irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Mas, ao invés de revogar, o juiz poderá prorrogar o período de prova, ou seja, PODE, ASSIM, FAZER COM QUE DEMORE MAIS A SER CUMPRIDO O PRAZO PARA A EXTINÇÃO, AO FINAL, DA PENA, se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, pois, aí, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. É o que fala a lei no art. 81 em seus parágrafos.

Ante o cumprimento das condições, expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Mais uma vez, aqui, dicas para o gabarito da lista de atividades. 



No sursis etário, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Ou seja, não é AUTOMÁTICA (poderá), porque se torna necessária a valoração judicial sobre a pertinência da medida, ok?

PEGUINHA DE CONCURSO.... SURSIS ETÁRIO = IDADE (70 ANOS) OU SAÚDE.... 



Em uma das questões falo em SURSIS ESPECIAL, que é uma hipótese complementar, ou seja, ALÉM DAS CONDIÇÕES DO ART. 77, o juiz pode fixar as descritas no art. 78: "durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz", levando-se em consideração que "§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (Art. 48)"

Uma das questões tem o seguinte enunciado sobre a suspensão condicional da pena: "Trata-se de causa de revogação obrigatória da suspensão da pena (sursis) a condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso e a frustração, por parte do condenado, embora solvente, da execução de pena de multa"

Embora esteja LINDA A QUESTÃO, existe um "peguinha" aí, já que o comando da questão fala em duas das 3 causas, de MANEIRA EXCLUDENTE.

Aliás, o uso do singular "trata-se de causa" e não "trata-se de causas" já dá a ideia da exclusão da outra causa prevista no art. 81, ou seja, a limitação do final de semana/prestação de serviço à comunidade (sursis especial).

Outra: "A suspensão da pena deverá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Nesse caso, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado".

O que dizer sobre essa questão?

Completamente FALSA, tendo em vista que se trata de incompatibilidade entre DEVERÁ, que faz menção à revogação OBRIGATÓRIA e, após, a faculdade cometida ao juiz de PRORROGAR O PERÍODO DE PROVA (OU SEJA, ESTENDER).

Aliás, o art. 81, parágrafo PRIMEIRO TRAZ UM P O D E R Á do tamanho de um bonde, lembrando, no título, que se trata se REVOÇÃO FACULTATIVA.

Pessoal, no caso de suspensão, sempre é bom lembrar que O JUIZ TEM ESSA FACULDADE, JÁ QUE, COMO VIMOS, A PRISÃO É EXCEPCIONAL NO DIREITO PENAL, DE ACORDO COM O ITEM 26 DA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

Por fim, vale a pena fazer o esmiuçamento das distinções entre TRÊS INSTITUTOS MUITO CONFUNDIDOS: LIVRAMENTO CONDICIONAL, SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

Segundo doutrina, o livramento condicional é a liberdade antecipada que se dá ao condenado, mediante certas condições, conferida a quem que já cumpriu uma parte da pena imposta a ele. Assim, difere do sursis da pena porque nesse, o condenado não chega sequer a iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade. Ou seja, TORNA-SE NECESSÁRIO CUMPRIR PARTE DA PENA...

Na SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA EXISTE PROCESSOEXISTIU CONDENAÇÃO, EXISTIU COMINAÇÃO DE PENA, MAS ESSA NÃO SERÁ EXECUTADA PORQUE, COMO BENESSE, O ESTADO PERMITE QUE, DADAS AS CONDIÇÕES DO ART. 77, A SANÇÃO SEQUER SEJA INICIADA... 

NO LIVRAMENTO CONDICIONAL EXISTE CUMPRIMENTO DE PARTE DA PENA PARA, DEPOIS, O CIDADÃO "SE LIVRAR" DO RESTANTE.

E, POR FIM, A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, ONDE SEQUER EXISTIRÁ PENA, PORQUE O PROCESSO PENAL É PARALISADO, EM FACE DAS CONDIÇÕES DO ART. 89 DA LEI 9.099/95.

Peguinha, peguina, peguinha????

Confusão entre os requisitos para SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (art. 77) e livramento condicional (art. 83).

Com isso comento uma das questões da lista: "O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes ou,ainda, se cumprida mais da metade ante reincidência em crime doloso".

FALSA. Nossa, por que? Está tudo tão bonitinho...

Não está faltando nada aí não? Acho que está!!!

TEMOS, DA MESMA FORMA QUE REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA PROGRESSÃO, aqui também. 

O art. 83, III e IV fala nos demais requisitos: no III, o comportamento (SUBJETIVO), no IV, a reparação, se possível. A questão exclui esses requisitos. Sei não, está FALSA....Hahahaha....

Animei e vou comentar outra: "É causa de revogação obrigatória do livramento condicional, a condenação à pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício". VERDADEIRA. Olha só exemplo de questão excludente, mas que está verdadeira. Questões que iniciam assim "é causa", "é situação", "é exemplo" etc. não estão restringindo a hipótese. Estaá lindinha aqui, em vista do art. 86, I, que fala na revogação obrigatória para exatamente essa caso.

Aproveito o comentário de uma das questões para falar mais.

"Tício praticou o crime de apropriação indébita previdenciária, que possui uma faixa de pena em abstrato situada entre dois e cinco anos. Considerando apenas a faixa de pena mencionada, pode-se afirmar que Tício fará jus ao benefício da suspensão condicional do processo, também chamado de sursis da pena"

FALSA. Por que?

Lendo o art. 168-A do CPB temos uma pena em abstrato situada entre 2 e 5 anos, o que é INCOMPATÍVEL COM A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/95) PORQUE NESSA LEI, A HIPÓTESE PARA O SURSIS PROCESSUAL (OUTRO NOME DO INSTITUTO) LIMITA-SE AOS CRIMES CUJA PENA MÍNIMA, EM ABSTRATO, NÃO É SUPERIOR A 1 ANO. 



Ow, OUTRO DETALHE...


SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, COMO VISTO, NÃO É SINÔNIMO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO!!!!!!!!!!!! 


SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO = ART. 89 DA LEI 9.099/95 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA = ART. 77 DO CPB...

RESUMINDO:

  1. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77 DO CPB) = EXISTE CONDENAÇÃO E A PENA DEIXA DE SER CUMPRIDA;

  2. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/950 = NÃO EXISTE CONDENAÇÃO E O PROCESSO NEM CHEGA AO FINAL. O AUTOR DO FATO SUJEITA-SE A CONDIÇÕES E, AO FINAL, SEQUER PROCESSO EXISTIRÁ. NÃO GERA, ASSIM, EFEITOS PARA REINCIDÊNCIA.

quarta-feira, 16 de maio de 2012

Sobre penas restritivas de direitos e pena privativa de liberdade...

Bom dia, boa tarde ou boa noite (dependendo do horário de acesso a esse post)!!!! Ontem estava finalizando uma aula de Direito Penal (ou Direito Criminal, segundo meu amigo e colega Sidio Rosa de Mesquita Junior) e surgiu uma dúvida bem interessante a respeito da distinção entre pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos. Estou aproveitando o espaço para desenvolver melhor alguns temas que ensejaram dúvidas nos alunos e nas alunas de Direito Penal 2.


Bom, vamos lá então?


Antes de mais nada, acho relevante remontar à Constituição Federal de 1988, quem no art. 5o. XLVI, faz a distinção entre as seguintes modalidades: 


a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.


Vamos focar, pois, a distinção entre pena PRIVATIVA DE LIBERDADE e PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. Primeiro, pertinente situar TODAS as penas como RESTRIÇÕES DE LIBERDADE EM SENTIDO LATO. Isso quer dizer que, em linhas gerais, toda incidência de pena atinge - em maior ou menor escala - limitação de liberdade. 


Como assim? Simples... 


Quando estamos diante da PRISÃO, a liberdade é cerceada ao máximo, pois a pena incide em cima do direito de IR, VIR, ESTAR E PERMANECER, já que, grosso modo, o cidadão - que poderia estar no clube, em casa, no meio da rua, sei lá - passa a ser VIGIADO, CONTROLADO, SATELITIZADO e, claro, CONFINADO em um estabelecimento penal, com pouca mobilidade.


Por outro lado, quando falamos em prestação de serviços à comunidade, a LIBERDADE DO CIDADÃO TAMBÉM ESTÁ CERCEADA. PORÉM, EM MENOR ESCALA. Isso porque, como se sabe, a pena de prestação de serviços à comunidade não LIMITA TOTALMENTE A DISPOSIÇÃO DO DIREITO DE IR, VIR, ESTAR E PERMANECER do cidadão, mas cerceia PARTE DO TEMPO DELE QUE, a rigor, poderia ser dedicado à outra atividade e que, em virtude da pena, é restrito para que o sujeito cumpra a sanção.


Outro exemplo? A prestação pecuniária...Trata-se de uma pena que restringe a liberdade de DISPOR DO PATRIMÔNIO, pois, ao invés de gastar o dinheiro com outras coisas, o sujeito é OBRIGADO a gastar indenizando a vítima seus dependentes e, em último caso, entidades públicas ou privadas de destinação social. 


Uai, se tudo é limitação de liberdade, então qual a diferença entre PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E RESTRITIVA DE DIREITOS


Simples, a começar pelo nome. A pena PRIVATIVA DE LIBERDADE, como o nome já diz, denota LIMITAÇÃO TOTAL DO DIREITO DE IR, VIR, ESTAR E PERMANECER, não havendo, inclusive, outra sanção aplicável, pois é A LIBERDADE PLENA QUE É ATINGIDA. Aqui - na PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - existe o confinamento (prefiro dizer ALOCAÇÃO) do cidadão em um ESTABELECIMENTO PENAL, que pode ser a penitenciária, a colônia agrícola ou industrial, a casa do albergado ou, no caso dos inimputáveis, em hospital psiquiátrico ou de custódia). Demais disso, o sujeito à pena privativa de liberdade submete-se aos REGIMES PENAIS (fechado, semiaberto ou aberto), na progressão de regime.


Diferente é na aplicação da PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE, que não prevê o confinamento em estabelecimentos, porque a ideia, aqui, é SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (MENOR LOCOMOÇÃO) pela RESTRITIVA DE DIREITOS (MAIOR LOCOMOÇÃO E LIBERDADE). Ou seja, ao invés de "xilindró", o cidadão ou a cidadã preservam seu direito de ir, vir, estar e permanecer, continuam suas vidas - trabalhando, interagindo etc. - mas têm horários cerceados para que, dentro deles, dediquem-se às atividades que foram impostas a título de pena. 


Grosso modo e de maneira bem didática: o cidadão ou a cidadã, a rigor, haveria de estar no cárcere, mas na sistematização das restritivas de direitos, o Estado permite que, ao invés do confinamento, as pessoas possam preservar sua liberdade mas coativamente terem esta um pouco REDUZIDA.


Importante salientar, mais uma vez, que o descumprimento INJUSTIFICADO da pena restritiva de direitos acarreta a conversão em privativa de liberdade, ressaltando que o mesmo NÃO OCORRE COM A MULTA, pois esta é dívida de valor, sendo passível, pois, de ser EXECUTADA dentro das regras de direito tributário. Se esquecer disso basta lembrar de um exercício chamado "redução ao absurdo": imagine se TODO MUNDO QUE NÃO PAGA MULTA FOR PARA A CADEIA? Simples, o que já é superlotado explodirá. = ]







sexta-feira, 11 de maio de 2012

Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição...


Se você resistiu bravamente até aqui, tendo passado pela primeira e segunda fases, é um vencedor, porque a terceira fase da dosimetria consiste apenas nas causas especiais de diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vêm elencadas na parte especial, ora na parte geral.



Uma dica? São "faixas de pena", firmadas em 1/3, 1/6, ou seja, em frações, sendo bem mais fácil do que as agravantes e as atenuantes, tendo em vista que existe, no caso das causas, um parâmetro a ser seguido. Simples assim, pois estão presentes embaixo dos tipos penais na parte especial...


Não podemos confundir, porém, com as agravantes e atenuantes, porque essas, além de não terem uma explicitação no código, dizem respeito a circunstâncias previstas na parte geral. O que estiver disposto em um parágrafo, por exemplo (como vemos no art. 155, parágrafo 1o.), na parte especial é causa de aumento (neste caso específico) ou causa de diminuição.


Outro detalhe: não podemos confundir as chamadas qualificadoras (cujo exemplo mais conhecido é o homicídio no art. 121,  parágrafo 2o.) com causa de aumento ou diminuição, muito menos com agravante. Por favor!


Se prestarmos a atenção no artigo em tela, perceberemos que existe nele UMA NOVA FAIXA DE PENA. Ou seja, crimes qualificados têm como MAIOR CARACTERÍSTICA uma FAIXA DE PENA EM ABSTRATO mais rigorosa. Isso não é, como visto, causa de aumento de pena, porquanto nela existe um acréscimo previsto em faixas, ou seja, frações. Muito menos com agravantes, porque essas estão na parte geral. 


Ahhhhhhhhhhhh, mas no homicídio tem um rol parecido com o rol das agravantes!!! Não importa!!! O legislador quis reprimir, ainda mais, já na pena-base, o homicídio, por isso o tomou por qualificado.

Concurso de crimes, aberratio e limites das penas: super dicas!

Em Direito Penal sempre estudamos o chamado "concurso de agentes", uma espécie de agregação entre pessoas, com a finalidade de execução dos delitos diante da unidade de desígnios dos cidadãos, que somam esforços (cada um em sua esfera de atuação) para que o crime seja cometido. Trata-se de uma "parceria delituosa", a bem da verdade.


Na teoria da pena estudamos o concurso de crimes, que nada mais é do que a "cumulatividade" de intentadas criminosas, que, futuramente, trarão um efeito - um plus - no cálculo da pena, de acordo com as regras dispostas entre os artigos 69 a 74 do CPB


Vou fazer as considerações sobre o concurso de crimes e, de brinde, começo a tangenciar algumas questões para que vocês possam "se divertir" refletindo sobre as questões formuladas. 


O primeiro ponto que gostaria de desenvolver diz respeito ao chamado "concurso material", disposto no art. 69 do CPB, que expressa, in verbis: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela". 


O que se entende, pois, por concurso material? 


A lesividade a tantos bens jurídicos quantas forem as ações ou omissões. Isso ocorre, por exemplo, quando direciono minha vontade para, por exemplo, matar minha vizinha da esquerda e, posteriormente, com desígnio destacado da vontade de matar, danifico a janela do meu vizinho da direita. 


O segredo para o concurso material é tomar a lesividade como resultado de uma ofensa que depende de automonia de desíginio, pois isso faz com que cada comportamento se direcione a uma produção de lesividade, havendo pura e simples o acréscimo de penas, ou seja, o cúmulo ou cumulatividade. "Tecla SAP": o juiz apenas SOMA AS PENAS DOS CRIMES, POIS ELES RESULTARAM DE DESÍGNIOS DIFERENTES. É isso que está mencionado no art. 69 quando se fala em "cumulativamente". 


A doutrina e a jurisprudência - dentro do concurso material - falam em concurso material HOMOGÊNEO e concurso material HETEROGÊNEO quando quer fazer distinção entre as modalidades de crimes que são executados pelo agente e que ensejam a aplicação da pena CUMULADA (ou seja, somada). 


O concurso material HOMOGÊNEO (homo + genus , ou seja, mesmo + gênero) relaciona-se à prática de crimes que tanto podem ser de mesmo tipo penal (dois furtos, dois estelionatos etc.), como, também, de MESMA NATUREZA, ou seja, direcionados ao mesmo bem jurídico, cumuláveis em sede de homogenia, como é o caso de furto e apropriação indébita, que têm tipos penais distintos, mas bem jurídico similar. 


Por concurso material HETEROGÊNEO entende-se a cumulatividade de crimes que atacam bens jurídicos distintos e, portanto, trazem tipos penais distintos em sua essência (tanto o tipo como o bem jurídico). 


Coloquei uma questão na lista de questões uma pergunta sobre sobre um roubo ocorrido no mês de janeiro de 2008, seguido por outro roubo perpetrado no mês de junho de 2008, indagando se se trata de concurso material heterogêneo ou crime continuado. 


Na questão temos DOIS ROUBOS que, a rigor, seriam o mesmo tipo penal e, portanto, em tese, concurso material HOMOGÊNEO, e não heterogêneo. 


Aqui existe um entendimento jurisprudencial, no sentido de considerar uma cumulatividade HETEROGÊNEA a execução de DOIS ROUBOS EM LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS. 


Tanto o STJ como o STF têm entendido por se desnaturar o crime continuado entre dois roubos, dado o tempo de trinta dias. Estou postando a referência jurisprudencial: 


"PENAL. ROUBOS. CRIME CONTINUADO. LAPSO TEMPORAL ENTRE AS CONDUTAS SUPERIOR A TRINTA DIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há como reconhecer o crime continuado se os delitos foram praticados com intervalo de tempo superior a trinta dias, conforme orientação desta Corte Superior e do Pretório Excelso. 2. No caso, o lapso temporal entre o primeiro e o segundo delito (roubos) foi superior a 2 (dois) meses, o que afasta o reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." AgRg no REsp 1017558 / RS - Relator: Ministro JORGE MUSSI - Quinta Turma, 17/08/2010 


Essa cumulatividade de penas no concurso MATERIAL (tanto homogêneo quanto heterogêneo) traz para a reflexão o sistema adotado pelo CPB, qual seja, o SISTEMA DE CÚMULO MATERIAL, que, grosso modo, fala simplesmente em somar as penas, bastando observar a redação do art. 69, que expressamente faz menção: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela." 


Ou seja, PARA O CONCURSO MATERIAL A REGRA É O SISTEMA DE CÚMULO MATERIAL (soma das penas). 


Bem diferente é o sistema adotado tanto no art. 70 como no art. 71 do CPB, que respectivamente tratam do concurso FORMAL e do CRIME CONTINUADO, que seguem o SISTEMA DE EXASPERAÇÃO DA PENA, que nada mais é do que as penas somadas a AUMENTOS, e não à cumulação.


EXASPERAR é exacerbar, ou seja, exagerar e, dentro disso, redação tanto do art. 70, como do 71 fazem menção à aplicação de penasSOMADAS A AUMENTOS. ESSE É O "EXAGERO". 


O concurso formal está previsto no art. 70: "Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior". 


O CPB aqui fala em UMA SÓ AÇÃO OU OMISSÃO que traz a pluralidade de crimes cometidos, pois a conduta, ainda que UNA, fragmenta-se e atinge mais de um bem jurídico.


Vou comentar aqui as questões que coloquei na lista, pois acho importante a referência para estudos, para que não fique dúvida em relação ao que é unidade/pluralidade de desígnios. 


PRIMEIRO CASO: "No dia 15 de março de 2010, P.R.R., ao trafegar com seu veículo na altura da comercial da SCLS 215, atropelou e deu causa à morte de quatro transeuntes. Nesse contexto, pode-se afirmar que P.R.R. praticou homicídios culposos em concurso formal homogêneo, tendo em vista que os crimes foram idênticos, ofendendo, contudo, sujeitos passivos diversos."


SEGUNDO CASO: "No dia 14 de maio de 2009, T.R.F., ao trafegar com seu veículo na altura da comercial da SCLS 215, atropelou e deu causa à morte de dois transeuntes, vindo a ocasionar lesões corporais gravíssimas num terceiro. Nesse contexto, pode-se afirmar que T.R.F praticou concurso formal heterogêneo, tendo em vista que crimes e os sujeitos passivos são diversos"


TERCEIRO CASO: "No concurso formal perfeito, o crime resulta de um único desígnio, tendo em vista que o agente tem em foco um só fim, em face do impulso volitivo ser único. Nesse caso, a ação é única, mas os ilícitos podem ser muitos."


QUARTO CASO: "R.T.R., com animus necandi em relação a T.G.U. e U.P.T., dispara um único tiro, provocando, assim, ambas as mortes. Nesse contexto, pode-se afirmar tratar-se de caso de concurso formal imperfeito, já que houve uma só ação, com resultado derivado de desígnio autônomo."


Vamos lá? Tem-se como pacífico na doutrina e jurisprudência que o concurso formal será tido por homogêneo ou heterogêneo, conforme os delitos resultantes da unidade de conduta sejam iguais, o que acontece, por exemplo, no primeiro caso, onde tivemos APENAS HOMICÍDIOS, enquanto no item segundo caso tivemos LESÃO E HOMICÍDIO


Um detalhe importante no comando de ambas as questões é QUE NÃO IMPORTA SE AS VÍTIMAS SÃO DISTINTAS OU NÃO, POIS O CRITÉRIO DE HOMOGENEIDADE NO CRIME FORMAL LEVA APENAS EM CONTA A PLURALIDADE DE CRIMES (HETEROGÊNEO) OU A IDENTIDADE ENTRE ELES (HOMOGÊNEO)


O que me perturba nessas duas questões é exatamente a INDUÇÃO DO EXAMINADOR EM CONSIDERAR ATRELADO AO CONCEITO DE HOMOGENEIDADE A IDENTIDADE, OU NÃO, DE VÍTIMAS. NADA A VER, OK? 


No quarto caso, o nomen iuris (concurso formal perfeito) faz menção à UNIDADE DE AÇÃO E UNIDADE DE DESIDERATO (OU DESÍGNIO OU DIRECIONAMENTO DA AÇÃO). Por exemplo, num "acidente" de trânsito, manifestado no atropelamento de 3 pessoas, a estrutura de direcionamento de ação (UMA AÇÃO, DIRIGIR SEM CUIDADO) é UNA EM RELAÇÃO AOS 3. Formulei essa questão de maneira redundante para deixar claro o que é desígnio UNO... 


Mais adiante formulei outras questões sobre concurso de crimes e, dentro disso, acho providencial entrar em algumas advertências - que estão presentes no art. 70 e parágrafos do CPB. 


Primeiro, que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, pois, a rigor, o crime permanente se "dilataNO TEMPO e, com isso, a lei a ser aplicada é a do tempo do crime, pois, grosso modo, é como se o crime se RENOVASSE a todo o tempo. Para tanto LEIAM A SÚMULA 711 DO SUPREMO, relativa à matéria


Lembro, ainda, que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, pois cada qual constitui uma modalidade própria


Vamos voltar à MULTA?


Lembram que ela está SEPARADA dos demais dispositivos do Código, principalmente das penas restritivas de direitos? Simples, é para nos lembrar que a multa constitui instituto aplicado à parte. Nessa questão chamei a atenção para a multa no concurso de crimes, que igualmente é REGIDA DE MANEIRA PECULIAR, de acordo com a literalidade do art. 72: "No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente".


Coloquei a "questão do baú" (ônibus), que fala mais ou menos o seguinte: "T.R.F. entra no ônibus e assalta várias pessoas que ali estavam sentadas. Nesse contexto, aplica-se, para fixação da pena, a regra do concurso formal perfeito, ou seja, a pena de um roubo apenas, aumentada de 1/6 até a metade, no sistema de exasperação da pena".A temática do assalto ao "baú" sempre é interessante... 


Tanto o concurso formal como o crime continuado SÃO FICÇÕES JURÍDICAS que se baseiam num critério de benignidade, pois, grosso modo, a pluralidade de situações delituosas (crimes) haveria de acarretar o mero somatório das penas. 


Ou seja, consultando a doutrina, vocês observarão que, EM TESE, tudo seria um lindo concurso material, somando as penas...problema? 


Sim, claro, somatórios INFINITOS DE PENAS, o que seria contraditório até mesmo com uma expectativa de vida de 75 anos ter uma "tonelada" de penas... Somando-se a isso o limite de cumprimento de 30 anos...


Daí, POR MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL, O LEGISLADOR CRIOU OS ARTS. 70 E 71 com ficções quanto À DESÍGNIO. 


Vamos para uma metáfora bem providencial? 


Chamo-a de "teoria do saco" e é mais ou menos assim. Quando um assaltante entra em um ônibus para um "arrastão", ele não está PONTUALMENTE DIRECIONANDO AÇÕES E ESCOLHAS DEFINIDAS, POIS DESEJA PEGAR TUDO QUE APARECE EM SUA FRENTE


Daí o "saco", pois pegamos as supostas "condutazinhas" dele (apontar a arma para um, pegar dinheiro de outro etc.) e "ensacamos" num desígnio UNO, porque ele QUER ROUBAR O QUE E QUEM APARECER NO SACO ALI. Por isso a ideia de concurso formal perfeito. 


Mas, claro, precisamos olhar o caso concreto porque, se, em um contexto, A VONTADE E O DESÍGNIO SE DIRECIONAREM PARA DISTINTOS BENS JURÍDICOS, DAÍ TEREMOS UM CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. Daí a razão pela qual falamos que o crime continuado resulta de uma ficção jurídica inspirada pelo critério da benignidade, tendo em vista que se tem nas condutas posteriores um desdobramento do desígnio da anterior. 


Feitas essas considerações, superamos as disposições entre o art. 69 e 72.


Agora podemos passar para as análises dos arts. 73 a 75 do CPB. Acho mais didático comentar a partir dos casos concretos. 


PRIMEIRO CASOA .R.T., desejando matar seu próprio pai, atira, erra e mata um vizinho que estava passando pela rua no momento da ação. Nesse contexto, responderá haverá erro na execução, vindo A.R.T. a responder pela agravante prevista no art. 61, II, "e", como se tivesse matado o pai, haja vista se considerar a situação da vítima potencial


SEGUNDO CASOT.R.Y., desejando danificar patrimônio de T.U.P., atira, atinge e mata E.F.T.. Nesse contexto, responderá o autor por crime de dano em sede de dolo, bem como por homicídio culposo, em face da aberratio criminis.


TERCEIRO CASOT.R.Y., desejando matar T.U.P., atira, atinge e acerta um vaso Ming de F.G.H.. Tendo em vista a inexistência de dano culposo, o autor só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio.


Vou comentar em "pacote". 


Muitas observações legais sobre esse primeiro caso, que se refere aos institutos da aberractio ictus, prevista no art. 73 do CPB e do resultado diverso do pretendido, previsto no art. 74. 


O que acho muito pertinente diferenciar aqui é que essas figuras de erros dizem respeito à execução da intentada, por acidente ou erro. 


Vocês devem ter estudado em Penal I a figura do erro sobre a pessoa,QUANDO EU, CONFUNDINDO UMA PESSOA COM OUTRA, ACERTO A PRIMEIRA, JULGANDO EQUIVOCADAMENTE SE TRATAR DE OUTRA. NESSE CASO, EXISTE UM EQUÍVOCO EM MINHA MENTE, QUE SE ENGANA E FAZ COM QUE MINHA CONDUTA SEJA EQUIVOCADA, NÃO PORQUE FUI IMPRECISA NO TIRO, MAS PORQUE, NA MINHA CABEÇA, ACHEI QUE UMA PESSOA ERA OUTRA


Pois bem, não é o caso aqui. 


Isso porque, aqui TEMOS UMA CIRCUNSTÂNCIA DE ERRO NA HORA EM QUE EXECUTO A AÇÃO. Isso acontece, por exemplo, quando alguém "bate" em meu braço, modificando a trajetória da bala. Meu DOLO, AQUI, ESTÁ INTACTO, DIRECIONOU-SE À PESSOA, MAS A EXECUÇÃO DELA SE DISTANCIOU


Daí a regra do CPB: já que meu dolo estava destinado à outra pessoa, vindo a acertar outra, por erro na materialização do crime, eu TRANSPONHO PARA A VÍTIMA EFETIVA O RACIOCÍNIO, COMO SE, AO FINAL, EU TIVESSE ACERTADO A VÍTIMA VIRTUAL. Por que? UAI, PORQUE NOSSO DIREITO PENAL É FINALISTA E, PORTANTO, PRECISO PUNIR PELO QUE PRETENDI, E NÃO PELO QUE MERAMENTE PRODUZI, DISSOCIANDO DA FINALIDADE


O art. 73 fala isso: "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do Art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 70 deste Código". 


Assim, segundo vaticínio doutrinário, na aberratio ictus por erro de execução o que existe é e na execução. Assim, o sujeito representa bem a situação, veja com clareza a pessoa pretendida, não se equivoca sobre a pessoa que se deseja alcançar, mas erra nos meios de execução. 


No caso, tratamos a vítima como se fosse o pai, fazendo incidir a agravante prevista. Mas... e se ele volta e "mata o pai", teremos dois homicídios dolosos? Não seria bis in idem


Básico...trocamos as posições das vítimas e punimos em sede de concurso formal, de acordo com a regra do artigo em questão. Já os demais casos tratam de outro instituto, o resultado diverso do pretendido, que se diferencia do erro na execução (aberractio ictus) porque estão em jogo BENS JURÍDICOS DISTINTOS...


No caso em tela temos o desejo de acertar o vaso Ming (patrimônio) e a vida de alguém. O que fala a lei? O art. 74 diz que "fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do Art. 70 deste Código". 


Ou seja, pelo que eu "dei causa" (dar causa, senhores e senhoras concurseir@s, não é provocar dolosamente), no caso, o homicídio, eu respondo por CULPA, já que, de fato, MEU DOLO ESTAVA DIRECIONADO À DESTRUIÇÃO DO VASO


Bom, a questão faz presumir que o vaso foi destruído, de modo que existirá aí um concurso formal, de acordo com a regra do art. 70. O caso a seguir traz um peguinha, pois inverti a questão, já que a morte ERA DESEJADA E A DESTRUIÇÃO DO VASO MING NÃO


Mesma regra, ou seja, já que não quis destruir o vaso, eu haveria de ser responsabilidade CULPOSAMENTE PELO CRIME DE DANO. SÓ TEM UM PROBLEMA...ART. 163 NÃO PREVÊ DANO CULPOSO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! E DAÍ??????????? UAI, SIMPLES, DOA A QUEM DOER, NÃO HAVERÁ PUNIÇÃO POR DANO CULPOSO! LEGAL, NÉ? 


Fácil, né? Depois da explicação também!


Por último, voltemos ao limites das penas previsto no art. 75 do CPB.


De acordo com dispositivo legal, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. Assim, quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo previsto na lei. Uma questão interessante, já vista no início do semestre, quando falamos em pena de "caráter perpétuo" na CF/88. 


O art. 75 do CPB faz menção expressa ao LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENA: "O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos". 


UM PEGUINHA INTERESSANTE? BASTA FOCAR NA PALAVRA "CUMPRIMENTO", pois isso NÃO QUER DIZER FIXAÇÃO OU COMINAÇÃO DE PENAS


Vocês já devem ter visto por aí fixações de pena que extrapolam 200 anos, não é mesmo? 
Pois bem, o que o artigo faz menção exata e pontualmente diz respeito AO LIMITE QUE SE PODE FIXAR A EXECUÇÃO DA PENA. A execução dela, ou seja, SEU CUMPRIMENTO, que não pode ultrapassar os 30 anos. 


Continuando, o parágrafo PRIMEIRO afirma que "quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo". 


Ou seja, há limite...E, sobrevindo mais e mais condenação, tudo sendo somado e unificado para fins de NOVO CÁLCULO, nos moldes do parágrafo segundo "sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido".